一、民事、行政诉讼监督基本职能

    （一）民事、行政诉讼监督与检察权的关系。

      众所周知，检察机关作为国家专门的法律监督机关，检察权和职能内容具有复合性，分为犯罪追诉职能和诉讼监督职能两个方面。犯罪追诉职能包括职务犯罪侦查（目前对职务犯罪侦查权属于监督还是犯罪追诉职能，还有认识分歧）、批准和决定逮捕、公诉职能；诉讼监督职能即三大诉讼监督职能，具体分为侦查活动监督、审判活动监督、刑罚执行监督、民事审判、执行监督；行政审判、执行监督职能。可见，民事行政诉讼监督权是检察机关诉讼监督的一个子系统、是统一的检察权的重要组成部分，是中国特色检察制度和中国特色法律制度的重要体现。其中，犯罪追诉职能已经相对固化，诉讼监督职能随着司法体制改革的深入，正在拓展。例如刑事审判监督已经拓展到简易程序的监督；刑罚执行监督已经拓展到社区矫正、劳动教养活动监督；民事诉讼监督已经由审判结果向审判过程监督、审判监督向执行监督、裁判监督向调解监督拓展；行政诉讼监督已向行政执法活动监督拓展。

     （二）民事、行政诉讼监督的法律依据。

      根据《中华人民共和国民事诉讼法》第14条和《中华人民共和国行政诉讼法》第10规定，检察机关有权对人民法院的民事审判活动、行政诉讼活动进行监督。根据两个诉讼法分则的规定，检察机关的诉讼监督职能实际只有抗诉一种方式；监督范围仅限于生效判决、审判过程中的部分裁定；根据人民法院的若干个司法解释，检察机关对调解不能抗诉、对先予执行裁定、破产程序中作出的债权人优先受偿裁定、诉前保全裁定、诉讼费负担裁定、不予执行仲裁裁决的裁定、不予执行仲裁裁决的裁定等都不能抗诉。这就导致20多年来，一方面，由于立法本身的不构科学（分则的规定与总则的原则和立法精神不一致；监督方式单一、监督范围过于狭窄；监督手段和监督程序缺失），检察机关对于两大诉讼活动的监督实际仅限于审判结果的监督，极大地影响了监督权威和监督效果；另一方面，社会各界又强烈呼吁检察机关加强对司法不公的监督，尤其是对司法不公败背后的司法腐败和“执行乱”加大监督力度。立法不完善与实践需要形成巨大反差。

       基于此，近年来，学界、立法机关、司法实务界一起努力，致力于立法完善的理论研究与实践探索，其中最大的推动力量是司法体制改革。迄今为止，我国已经历了三轮司法体制改革。第三轮司法体制改革的重点是全面加强和改进检察工作，2009年中央制定的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》涉及检察工作的各个方面。为了贯彻司法体制改革精神，推动改革进程，中央政法委、全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、司法部等单位多次联合开展调研，广泛听取各级人大、党委政法委、人民法院、人民检察院、学者、律师的意见和建议，形成了七个司改文件。其中，与民事、行政诉讼检察监督工作最为密切的司改成果是：1、2010年7月，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于对司法人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》（下称《若干规定》）；2、2011年3月最高人民法院、最高人民检察院会签了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》（以下简称“两高1号文件”）；3、《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称“两高2号文件”）。综合该三个文件内容看，相对于立法，有许多突破，解决了长期制约民事行政诉讼监督工作开展的一些重大问题。当然，以司改文件替代立法一定不是法制社会的常态，司改的目的正是为立法完善积累经验、铺平道路。中国特色的立法过程，就是先政策后立法、先实践再立法。刑事法律如此，民事、行政立法的完善也是如此。

       从这个角度讲，贯彻实施司改文件，收到积极成效，不仅是为了解决司法实践的具体难题，更有促进立法完善的使命在内。

       2011年5月，“两高”在北京就贯彻实施“两高”会签文件，召开了座谈会议。这是中国法制历史上，最高法、最高检第一次就民事、行政诉讼监督工作联合召开的会议。两院常务副院长、常务副检察长讲了话。

       2011年8月，省高级人民法院、省人民检察院比照两高座谈会议规格和规模，也召开了贯彻实施“两高”会签文件的座谈会，对贯彻落实两高会签文件进行了发动动员，并且在这次会议上确定了省法院、武汉、十堰、荆州、宜昌、襄阳、咸宁、汉江7个市分院及所辖65个基层院，为民事执行监督试点单位。这也是湖北省历史上，“两院”第一次就民事、行政诉讼监督工作联合召开的会议。

        2012年2月，我省“两院”成立联合调研组，对全省73个试点单位取得情况进行了联合调研，就民事执行监督的操作性问题，在新的起点达成新的共识，制定印发了《进一步贯彻实施《试点通知》的通知》；于3月底联合召开电视会议，通报了试点工作情况报告；对深入推进执行监督工作提出了要求。

      （三）民事、行政诉讼检察监督职能。

       综上，目前，检察机关民事、行政诉讼监督的法律依据除了立法以外，还有司改文件。根据《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、三个司改文件，当前和今后一个时期，民行检察工作职能可以概括为五大职能：

       1、对审判结果的监督。即对生效的错误判决、裁定、危害国家、社会公共利益的民事调解、行政赔偿调解的监督。监督方式有抗诉、向同级人民法院发“再审检察建议书”。

      对审判结果以抗诉方式监督，两个诉讼法的明确规定，是检察机关的传统业务。这项工作已经开展20多年，广大律师朋友已经熟悉，人民法院的接受度、社会和人民群众的知晓度都比较高；与法律规定的监督范围相对应，通过司法解释已经形成了有一整套程序规定、监督方式、手段和再审程序比较成熟；而且已经纳入检察长报告工作的内容、纳入检察工作评价体系。

      “再审检察建议”这一监督方式，是高检院2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定的监督方式。它是以人民法院院长发现启动再审为制度基础的。《办案规则》属于司法解释。经过多年的实践证明，这一监督方式具有强大的生命力。人民法院欢迎、当事人欢迎。自《办案规则》实施以来至2010年6月，全国检察机关共向人民法院提出再审检察建议4.5万余件，占同期抗诉案件的30%以上，人民法院采纳2.7万余件[1]。特别是近三年来，全国检察机关共提出再审检察建议23224件，占同期抗诉案件总数的66.1%。[2]这说明“再审检察建议”已成为与抗诉并用的、常规的审判监督方式。2011年“两高”文件吸收并扩大了适用范围，规定凡是可以提出抗诉的案件，都可以向法院发再审检察建议，从而使一家之主张变为两家共识，并规定“人民法院应当在接到再审检察建议书后三个月内做出处理决定并书面回复检察机关。”从而赋予了这一监督方式的强制效力。

       2、对审判活动中的“其他违法情形”的监督。依据：“两高”1号文件第九条规定：“人民法院的审判活动有本意见第五条、第六条以外违反法律规定情形，不适用再审程序的，人民检察院应当向人民法院提出检察建议”（以下称“其他违法情形”）。这里的“审判活动”是指民事诉讼法第二编的全部程序，即简易程序、一审程序、二审程序、审判监督程序、特别程序、公示催告程序、督促程序和破产还债程序（不包括执行活动，执行活动监督另外规定在“两高”2号文件中）；“审判活动中的其他违法情形”是指所有这些程序中的违法情形。包括：审判程序中的决定、督促支付令、特别程序的判决、普通程序的部分裁定；普通程序中的程序违法。程序违法在很多时候具有不可逆转性，不应局限于事后监督，过去因为没有监督方式，实际处于监督盲区。民诉法第179条规定的可以再审的程序违法，仅仅是大量程序违法的一部分，而且其着眼点是纠正裁判结果，并不是纠正程序违法本身。根据“两高”1号文件第九条的规定，检察机关可用“检察建议”的方式监督，并规定“人民法院应当在接到再审检察建议后一个月内做出处理决定并书面回复检察机关。”

       将审判程序违法纳入检察监督范围，符合民事诉讼法的立法宗旨，符合现实需要，与审判权独立原则并不冲突。审判独立原则并不排除检察监督，对审判程序的监督不等于“事中监督”。我们承认民事审判监督应当是事后监督，但所谓的“事”是指被监督的事项，不是整个诉讼程序，所谓“事后”，就是指程序违法行为发生之后民事审判活动是过程与结果的组合，结果是过程的反映。违法一旦发生，就是监督应当介入之时。程序违法在很多时候具有不可逆性。在人民法院没有自行纠正的情况下，检察机关提出监督意见，以及时阻却违法和纠正违法，与人民法院发现后自行纠正的目的完全一致，程序上亦并无冲突。正是看到了程序违法监督的现时必要性，2011年3月“两高”《若干意见》将程序违法纳入检察监督。

       3、对民事执行活动的监督。依据：“两高三部”《若干规定》和“两高”2号文件。监督方式是检察建议和纠正违法通知书。“两高三部”《若干规定》第三条规定：“司法工作人员在诉讼活动中具有下列情形之一的，可以认定为司法工作人员具有涉嫌渎职的行为，人民检察院应当调查核实：……（九）“在执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的……（十一）收受或者索取当事人及其近亲属或者其委托的人等的贿赂的；……（十二）其他严重违反刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑法规定，不依法履行职务，损害当事人合法权利，影响公正司法的诉讼违法行为和职务犯罪行为。”

       4、对司法人员在诉讼中的渎职行为的监督。依据：“两高三部“《若干规定》。司法人员渎职行为可能发生在审判和执行的任何环节，因此从逻辑上讲，与前三项监督职能存在交叉，为了突出和强调，也因为司改文件单独做了规定，这里单独作为一项职能。监督方式：向司法人员所在单位发“纠正违法通知书”或者“更换办案人建议”；发现涉嫌贪污、受贿、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权等职务犯罪的，移送职务犯罪侦查部门办理，并可以配合侦查（根据2009年司改文件，民事诉讼监督部门不再享有侦查权）。

       5、公益诉讼、督促行政作为或者督促提起民事起诉等探索性工作。依据：司法体制文件和检察改革工作规划。全国人大《民事诉讼法》修改征求意见稿已经增加规定“有关国家机关对    提起公益诉讼。”

        以上五项职能，第一项为传统的业务，其范围有所扩大；后四项均为拓展性业务。

        综上，检察机关民事、行政诉讼监督职能发生了重大变化，一是监督范围：从裁判结果到审判过程；从审判监督到执行过程；从案件监督到对人的监督；二是调查权及手段从无到有；三是监督调查程序从无到有；四是监督方式从一元到多元；五是监督效果由弹性到强制。这些变化，相对于民诉法、行政诉讼法实现了突破；相对于人民法院若干个司法解释，起到了废除的作用。

        二、与律师工作相关的几个问题

      （一）向检察机关申请抗诉的范围。

       根据民事诉讼法、行政诉讼法的规定，不服生效判决、裁定的，可以申诉。但是根据立法精神和有关司法解释，可以申请抗诉的范围为：（1）可以申请抗诉的判决，限于普通程序的生效判决；简易程序下的判决、小额速裁程序判决、特别程序判决等，不可以申请抗诉；（2）可以申请抗诉的裁定，限于可以上诉的民事、行政裁定；（3）可以抗诉的调解，限于损害国家社会公共利益的民事、行政调解。根据两高会签文件规定，对于双方恶意串通的情形下达成的调解协议、强制当事人达成的调解、调解内容违反法律规定的，则以发再审检察建议的方式监督法院纠正。

      （二）向检察机关申请抗诉的条件。申诉符合下列条件的，人民检察院应当受理：

       （1）人民法院的判决、裁定、调解已经发生法律效力；

       （2）有具体的申诉理由和请求。

       有下列情形之一的申诉，人民检察院不予受理：

     （1）判决、裁定、调解尚未发生法律效力的；

     （2）判决解除婚姻关系或者收养关系的；

     （3）人民法院已经裁定再审的；

     （4）当事人对本级人民检察院所作的终止审查或者不抗诉决定不服，再次提出申诉的；

     （5）对一审判决、裁定不服没有正当理由不予上诉而申诉抗诉的；

     （6）不属于人民检察院主管的其他情形。

    （三）申请抗诉应当提供的材料。（1）抗诉申请书（或者叫申诉状）；

     （2）人民法院的生效裁判文书；（3）证明申诉主张的证据材料；（4）身份证明或者其他相关证明。

      抗诉申请书应当载明下列事项：

   （1）申诉人与被申诉人的姓名、住所及有效联系方式等基本情况；法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务及有效联系方式等基本情况；（2）原审法院的名称，生效裁判文书号；（3）具体的申诉请求、事实及理由。

     （四）向人民检察院申请抗诉的途径。目前，申诉受理工作由各级院人民检察院“控告申诉接待中心”统一承办。当事人可以自己向检察机关申诉，也可以委托亲属、律师等代为申诉，委托他人代为申诉的，需要提交委托书。

        无论是自己申诉还是请他人代为申诉，都可以通过以下途径向检察机关提供申诉材料：一是直接到人民检察院提交，由检察机关的“控告申诉接待中心”统一受理；二是邮寄申诉材料；三是通过检察机关的乡镇检察室（或设在律师事务所、司法所、乡镇、社区的检察联络站）等提交申诉材料；四是登陆荆楚公平正义网（http://www.hbjc.gov.cn）的“受理中心”；五是拨打人民检察院统一受理申诉控告电话“12309”。

       由于民行检察工作的社会认知度还不高，为了引导当事人依法申诉理性维权、方便人民群众申诉，各地检察机关都采取了积极措施，疏通申诉渠道，例如与律师事务所、司法所等建立联系点、代理申诉点、聘请律师为联络员等举措，由律师代为告知制度等尝试。检察机关欢迎律师代为告知、代为申诉。

     （五）管辖。原则上，应当直接向做出生效裁判法院的同级检察院提出申诉，由其受理。这与向人民法院申诉不同。实践中申诉人往往直接向上级人民检察院申诉。上级人民检察院认为案情复杂或者在本辖区有重大影响的，可以直接审查。

      （六）检察机关办理抗诉案件的程序。

       1、受理。符合受理条件的，及办理受理手续。同时，我省还在高检察规定的办案规则之外，建立了“申诉风险告知制度”，即在受理时，给申诉人一份书面的权利告知书，书面告知申诉可能存在的不提请抗诉、办案时间比较长、检察机关立案审查和提请抗诉决定没有对抗执行的效力、抗诉后的再审结果仍然可能是维持原判等信息，以便于申诉人是否选择向人民法院申诉的途径；如果当事人同时也向人民法院提出了申诉，告知其暂不受理。

       2、立案。

    （1）立案审查。对于控告申诉部门移转的申诉材料，及时安排专人审查。这个环节叫立案审查。该环节实行公开审查制度，即为双方当事人提供说明情况、了解案件事实、提供证据的机会。

     （2）立案审批。承办人经初步审查认为符合立案条件的，制作《立案审批表》经部门领导审签后送院领导审批、制作《立案决定书》；决定不立案的，制作《不立案决定书》。

     （3）送达《立案决定书》或《不立案决定书》。《不立案决定书》只送达申诉人。立案的，则应当同时双方当事人，有第三人的，应当同时送达第三人，还要同时告知被申诉人在15日内提供答辩状。不提供答辩的，不影响检察机关继续审查办理。

       3、部门负责人安排专人办理。在立案以后调（借）阅审判案卷之日起三个月内审查终结。需要延长审查期限的，由检察长批准。这个环节的办案制度是：个人承办、集体讨论、部门负责人审批、分管检察长决定或者提交检察委员会讨论决定。

       部门负责人按照立审分离制度，分配给承办人——借卷——审查（调查）——形成审查报告——提交集体讨论——处长签署意见——分管检察长审批或者检察委员会讨论决定——根据批准意见制作文书（提请抗诉报告书或者再审检察建议、不提请抗诉决定书）；上级院按照同样的程序办理后，决定提出抗诉或者不抗诉，制作《抗诉书》、《不抗诉决定书》，整理案卷材料——向人民法院送达《抗诉书》和案卷材料（包括抗诉申请书、答辩状、当事人或者检察机关调取的新证据、当事人送达地址确认书）。

       4、出席再审法庭、监督庭审活动。由再审法院的同级检察院派员出席。法院审判委员会讨论抗诉案件的，检察长可以列席法院的审判委员会。

抗诉案件由哪一级法院再审？根据民事诉讼法第188条，涉及事实审的，一般由原审法院再审；只涉及适用法律错误的，由上级法院再审；属于复合性抗诉理由的，也可以发由原审法院再审。因此，抗诉案件一般由提请抗诉的检察院出席再审法庭。但是，人民法院参照最高人民法院《申请再审案件受理审查工作细则》的规定，下列案件，不应指令原审法院再审：（1）因审判人员在审理该案件时有贪污受贿，衔私舞弊，枉法裁判行为提起再审的；（2）原审人民法院对该案无管辖权的；（3）原判决、裁定系根据原审法院审判委员会讨论决定作出的；（4）再审申请人住所地不在原审法院辖区内的；（5)其他不宜由原审法院再审的案件。

    （七）申诉人的权利与义务。

      1、申诉人的权利：

    （1）申诉人有权委托代理人代为申诉、代为履行检察机关审查过程中的各种权利义务、代为出席再审法庭；

    （2）申诉人有权获取立案（或不立案）决定书、不提请抗诉决定书、抗诉书（或不抗诉决定书）、终止审查决定书（下级人民检察院提请上级人民检察院抗诉的，应告知当事人提请抗诉结果，但不提供提请抗诉报告书）；有权知悉人民检察院不立案、不提请抗诉、不抗诉的理由。人民检察院应当向申诉人说明理由。

    （3）人民检察院受理抗诉申请至提出抗诉前后，申诉人有权以书面形式向人民检察院撤回抗诉申请，但撤回抗诉申请损害国家利益或者社会公共利益的除外；

    （4）在人民检察院审查过程中，当事人可以自行和解并及时告知人民检察院，也可以请求检察机关引导促成和解；

    （5）在人民检察院审查过程中，当事人有权向检察机关提供新的证据，并说明证据来源；可以请求检察机关调取证据。检察机关认为属于以下情形的，可以调取：一是原审中当事人因客观原因不能自行收集的证据，书面申请人民法院调取而人民法院没有调取的；二是提供了审判人员存在贪污受贿枉法裁判等线索的；三是申诉人认为原审证据是伪造的而申请检察机关核实的。不在这个范围的，检察机关不予调取。

      2、申诉人的义务：

    （1）申诉人向人民检察院提出抗诉申请时，应当如实告知是否已向人民法院提出再审申请及法院的处理情况；

    （2）申诉人应当按照人民检察院的要求，如实填写《当事人送达地址及联系方式确认书》，提供自己准确送达地址及联系方式，如有变动，应及时告知人民检察院；有义务提供被申诉人的送达地址及联系方式；

    （3）检察机关为查明事实需要其配合的，应当予以配合；

    （4）承担检察机关复印人民法院审判卷宗材料的费用；

    （5）再审时应当出席再审法庭，或者书面委托代理人出席法庭。

    （八）向检察机关申请抗诉应当澄清的10个具体问题。

      1、申请抗诉与向法院申请再审的异同？

检察机关的抗诉是启动审判监督程序即再审的渠道之一。启动再审的还有当事人向法院申诉引起再审、人民法院移职权决定再审（法律没有规定检法两家依职权主动发动再审的条件。实践中两家掌握不一。这是立法的缺陷之一）。

      相同点：提交的材料相同；审查期限相同；决定抗诉与裁定再审的根据相同，都是179条的规定。

区别：（1）申诉管辖级别不同；根据第178条规定，当事人向法院申请再审的，应当向上一级人民法院提出申请；根据187条的规定，向检察机关申请抗诉的，应当向作出生效裁判的法院的同级检察院提出。相对而言，向检察机关申诉更方便广大人民群众行使申诉权。（2）抗诉具有启动再审的程序效力，而当事人向法院申请再审不具有这一效力。（3）再审程序存在一定差别：抗诉案件的再审公开开庭审理；而法院启动再审的，有时候不开庭。

      2、检察机关办理抗诉案件是否收取费用？

根据最高人民检察院《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，不收取受理费，可以收取案卷材料复制费，用于支付给法院。有的地方法院不收取复印费，则检察机关不收取这一费用。欢迎广大律师监督检察机关乱收费或者变相收取费用的行为。

      3、向人民法院申请再审被裁定驳回后，还可以向人民检察院申诉吗？

可以。我们要求在这种情况下向人民检察院申请抗诉的，提供人民法院裁定驳回再审申请书，以便于检察机关掌握申诉争议焦点和案件背景情况。经审查认为符合抗诉条件的，对原生效判决、裁定提出抗诉，而不是对驳回再审的裁定提出抗诉。

      4、检察机关与申诉人及其代理人是什么关系？

      检察机关不是申诉人的代理人，而是站在法律监督者立场，维护正确裁判的权威、纠正错误裁判。从根本上说，检察机关履行审判监督职能与法院的审判监督职能的目的完全相同、立场中立，着眼点是监督错误裁判，不是立足于保护申诉人的合法权益，只是在抗诉启动再审的情况下，客观上为申诉人寻求利益救济提供了机会。同样的道理，在决定不抗诉的情况下，也不是着眼于保护被申诉人利益。实践中，申诉人请律师代为申诉的案件较少。有的申诉人把检察机关当作自己的代理人，认为检察院就应当为他说话，既然有检察机关办理，就不需要律师的帮助了。事实上，律师的帮助对于当事人申诉仍然很重要。

     5、检察机关审理申诉案件是否受申诉主张的约束？

原则上，应当以申诉主张范围为审查范围，这是不告不理原则所决定的。但是，检察机关是法律监督机关，申诉仅是监督的案件来源，因此，也不是绝对地受申诉主张限制，如果判决损害国家社会公共利益、第三人合法权益而申诉人没有提出的，检察机关应当提出抗诉。因此，一方面检察机关应当进行全面审查，另一方面，最后的意见如果不涉及国家社会公共利益，以申诉主张的范围为限。当然，基于当事人意思自治原则，只要在申诉主张范围内，不强调抗诉理由与申诉理由的绝对一致。这就要求：申诉人或者代理人在起草申诉状时尽可能考虑周全。这实际也是诉讼技巧问题，如果该作为申诉理由的没有写进去，写进申诉书的又不能成为抗诉理由，就很可能达不到目的。

      与此相关的一个问题是：上级检察院是否可以改变下级检察院的提抗理由？由于业务水平所限、依赖思想、上交矛盾等原因，导致提抗理由不全面或者不正确的情形比较普遍。考虑到这一现状，为了保证案件质量，有效监督错误裁判，上级院不能局限于下级院的意见，以申诉意见为基础，全面审查，提出处理意见。

      6、抗诉后法院再审是否受抗诉范围的限制？

法律没有明确规定。2008年11月10日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”根据该解释，抗诉书应当尽可能地做到抗点全面。

     7、向检察机关申诉有没有时间限制？

法律没有明确的规定。由于没有规定向检察机关申诉，所以不存在期限问题的规定。但是，没有时间规定不等于任意多长时间都应当受理。诉讼时效期间的设置目的就是督促当事人对自己的权利尽勤勉注意义务，促进社会关系与社会秩序在尽可能短的时间内得到恢复并维持稳定。检察机关虽然是监督司法权的，但是同样要符合诉讼目的、遵循诉讼原理、维护司法权威。最高人民检察院曾经以个案批复的形式，明确了一个基本原则：一般要求在判决裁定生效后两年内提出；两年后提出申诉的，只有在某些特殊情况下才受理。

      8、检察机关在办理民事行政抗诉案件过程中是否可以调查取证？

原则上应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不另行调查。但是，检察机关是法律监督者，基于法律监督职能的需要，有补充调查权。分为依当事人申请和依职权主动调查，两种调查范围不同，前面介绍了申诉人请求检察机关调取证据的，仅限于因客观原因不能自行收集的证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集证据而未调查收集的情形。检察机关主动调查的范围也有严格限制，以有限性和必要性为原则。根据修改后的民事诉讼法第179条规定，高检2010年《办案规范》规定，有下列情形之一的，人民检察院可以依职权调查：（1）原判决、裁定可能损害国家利益、社会公共利益的；（2）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；（3）发现人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的；（4）其他程序违法需要调查的（如当事人提供的新证据足以推翻原判决裁定，需要核实的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员及其他人员没有回避等程序违法的，等等）。

      9、检察机关办理申诉案件过程中当事人是否可以和解、撤回申诉？

      可以。“两高”1号文件第十二条规定：人民检察院办理民事申诉、行政赔偿诉讼申诉案件，当事人双方有和解意愿、符合和解条件的，可以建议当事人自行和解。高检2010年《办案规范》规定“人民检察院在审查民事申诉案件过程中，发现当事人有和解意愿，遵循自愿、合法原则，可以引导当事人和解，但损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的除外。”这两个文件都规定可以引导和促成和解。但没有规定可以调解。这是因为检察机关没有调解的权力。

在检察机关审查期间、提请上级院抗诉、提出抗诉后法院裁定再审前，申诉人都有权申请撤回申诉。法院裁定再审后，不得撤回申诉。这个时候请求不予再审的，只能向法院提出。当事人和解或者撤回申诉的，检察机关做终止审查处理，制作终止审查决定书，通知双方当事人，终结案件的办理。

      10、法院再审抗诉时，检察机关出席再审法庭的活动有哪些？

宣读抗诉书；不参加法庭调查和法庭辩论，但就检察机关以新证据抗诉的证据做必要说明；监督庭审活动，对程序违法的，在庭后以检察建议的方式予以监督。

    （九）有关司法体制改革文件的理解与适用

      前面介绍的五个方面的业务中，有三项是根据是司法体制性文件开展的。三个司改文件是落实司法精神的公开性文件，具有全局意义。需要检察机关更新监督理念：树立全面监督的理念；监督与支持并重的理念；履行监督职能与接受监督制约并重的理念。

      1、三个文件的性质与效力。

该三个文件制定的依据是中央政法委2009年《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，不是就某条法律规定如何适用所作的解释，因此并不属于司法解释，而是司法体制改革指导文件。但在效力上，两高三部《若干规定》和两高1号文件相当于司法解释，都具有强制适用的效力，而不是参照适用；在适用范围上，两高三部《若干规定》和两高1号文件在全国范围有效，而2号文件只在试点地区有效。

      2、两高三部《若干规定》的适用主体。

     适用主体是人民检察院的三大诉讼监督部门。有一种观点认为是给反渎职侵权部门。这是一个重大误解。文件名称虽用了“渎职行为”，但从文件规定的调查情形看，文件规定了检察机关对司法人员在诉讼中的违法行为的调查范围、调查程序、调查手段、调查期限、调查结案处理方式，以及被调查单位对检察机关监督意见的处理与回复义务等内容。其第三条具体规定了12种监督调查的违法情形，涉及民事、行政诉讼监督的是第1、5、9、11、12项，即“司法工作人员在诉讼活动中具有下列情形之一的，可以认定为司法工作人员具有涉嫌渎职的行为，人民检察院应当调查核实：（一）…在审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的；…（五）侵吞或者违法处置被查封、扣押、冻结的款物的；…（九）在执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的；…（十一）收受或者索取当事人及其近亲属或者其委托的人等的贿赂的；（十二）其他严重违反刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑法规定，不依法履行职务，损害当事人合法权利，影响公正司法的诉讼违法行为和职务犯罪行为。”

从以上内容看，该“渎职行为”是一个广义概念，与刑法规定的渎职犯罪之“渎职”外延不同，与司法人员“职务违法行为”是同义词，泛指司法人员在三大诉讼中的各种职务违法行为。一部分在刑法中有相应的罪名，只是违法情节没有达到犯罪的严重程度；另一部分为刑法上没有相应罪名（例如违法处置被查封、扣押、冻结款物的行为）而不可能过渡为犯罪的职务违法行为。《若干规定》制定的目的在于形成与刑事追究相衔接的司法人员渎职行为查纠制度，编织起约束与惩戒司法人员违法犯罪的严密法网，回应人民群众的呼声。因为：司法人员职务犯罪总是少数，而职务违法却是大量的、主要的，其与司法人员职务犯罪对于司法公正的破坏性并无实质区别，遏止司法腐败仅靠查办司法人员职务犯罪是远远不够的。文件规定的调查程序、调查手段、调查期限、调查结案处理方式，以及被调查单位对检察机关监督意见的处理与回复义务，都是法律所未曾涉及的，为检察机关公诉、批捕、侦查监督、刑事审判监督、监所检察、民事、行政诉讼监督部门开展司法人员渎职行为监督提供了依据。如果仅仅为了给反渎部门用的，就不需要进行司法体制改革、就没有必要制定这个文件，因为渎职犯罪已经有刑法规定、有立案标准、有完整的初查工作规范、有丰富的实践经验。

      3、民事行政诉讼监督部门根据三个司改文件开展调查的的性质。

      是检察机关的三大诉讼监督部门进行诉讼监督过程中的一般调查，不是对职务犯罪的初查。首先，从调查范围看，是这些司法人员在履行诉讼职务活动中是否存在职务违法的事实而展开，调查的范围比初查广。这是调查与侦查的重大区别。其次，从调查终结后的处理看，有四种处理，只有一种情形下移送侦查。因此，调查调查的目的不是为了核实是否符合刑事立案标准。当然，在特定的个案中，这种调查可能与初查形成衔接或者直接向初查转化，有时还可能代替初查经检察长批准直接立案侦查。但这只是调查的可能性结果、调查发展走向之一，不能因此就认为属于职务犯罪初查或者侦查。

正因为不是侦查，也不是初查，因此，调查中可以采取的手段限于询问、查询、调取相关证据材料、查阅案卷材料、勘验、鉴定、委托评估等一般手段，不能针对人身和财产采取强制措施。